Okupacion

1. Introducción

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en su Exposición de Motivos pone de manifiesto como, para afrontar la antinomia existente entre el Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja, se da prudente acogida a nuevas formas de delincuencia.

El Capítulo V del Título XIII, bajo la rúbrica “De la Usurpación”, tipifica la ocupación de inmuebles (artículo 245 CP), la alteración de términos o lindes (artículo 246 CP) y la distracción del curso de las aguas (artículo 247 CP).

Como novedad respecto a la legislación anterior, el artículo 245.2 CP tipifica como delito la conducta de:

El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular” que “será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

Un amplio sector de la Doctrina considera que este delito debería ser suprimido por aplicación del Principio de Intervención Mínima.

Durante la VI Legislatura se presentaron dos iniciativas parlamentarias para despenalizarlo basadas en dicho Principio que no fueron aprobadas[1].
En consecuencia, y mientras esté vigente, el artículo 245.2 CP ha de ser aplicado puesto que tanto los poderes públicos como los ciudadanos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico (artículo 9.1 Constitución Española).

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 6ª), de 12 de marzo de 2009 (JUR 2009\314307):

Por otra parte, en lo referido al principio de intervención mínima de las normas penales, que también se invoca, ha de tenerse en cuenta que el legislador ha querido sancionar penalmente la ocupación inmobiliaria sin violencia ni intimidación, respecto de inmuebles que no constituyan la morada del propietario, por lo que es evidente la exigencia de que éstas conductas deban ser castigadas, conforme al principio de legalidad, y ello sin perjuicio de la protección civil del derecho de propiedad, cuyos instrumentos previstos al efecto (procedimientos interdictales) permiten recuperar con rapidez la posesión invadida ilegítimamente, pero en modo alguno son de obligatoria utilización por el propietario del inmueble ocupado cuando, como es el caso, se ha producido la usurpación penalmente reprobable. De lo contrario, si no se sancionaran penalmente éstas conductas, por existir otros procedimientos civiles posesorios previstos legalmente, los órganos judiciales estaríamos asumiendo, en la práctica, una función que no nos corresponde -la legislativa-, lo cual no podría justificarse, en modo alguno, al ser al legislador a quien incumbe decidir en cada supuesto, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. En este caso, se ha incluido en la norma penal la usurpación de cualquier inmueble que no sea utilizado como morada por su propietario y, en consecuencia, al prevenir el ordenamiento jurídico la correspondiente sanción de carácter punitivo para quien quebrante dicha norma, los Tribunales estamos en la obligación de aplicarla cuando tal quebranto se produzca, evitando cualquier posible consideración personal acerca del eventual desacuerdo con la punibilidad que la Ley establezca y limitándonos únicamente a establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes sobre la tipicidad de cada conducta concreta.

Y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), de 12 de marzo de 2007 (ARP 2007\295):
“Del mismo Tribunal es la interesante Sentencia de 16 de enero del 2003 (ARP 2003, 61).
He aquí sus términos:

“… En primer lugar debe recordarse, como lo ha hecho en ocasiones alguna resolución integrada dentro de la denominada “jurisprudencia menor”, que efectivamente no es función de los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre la oportunidad o los motivos de política criminal por los que el legislador ha decidido tipificar determinadas conductas y ello sin perjuicio de adaptar a la realidad social del momento de su aplicación aquellas normas que hayan podido ser elaboradas hace tiempo y no contemplen por tanto dicha realidad social.
Esta labor de adaptación a la realidad social resulta sin embargo innecesaria -y aun inoportuna- en aquellos casos en los que, como sucede en el presente, la norma adquiere vigencia en el propio año de ocurrir los hechos a los cuales eventualmente ha de ser aplicada, pues la realidad social que el legislador contempló al estimar oportuno tipificar una determinada conducta es la misma que la del momento de su aplicación.
No puede tampoco desconocerse que la usurpación no violenta, ni intimidatoria, ha sido introducida en el texto de un Código Penal de nuevo cuño perfectamente adaptado a las exigencias jurídico penales de un Estado social y democrático de Derecho hasta el punto de que sus redactores han venido a denominarlo Código Penal de la Democracia por lo que cabe presumir, -lo que no debería excluir un previo juicio de constitucionalidad antes de la aplicación de la norma- que responde a los valores constitucionalmente proclamados por el artículo 1 de nuestra norma fundamental.
Es decir, no se puede vaciar de contenido el expresado tipo penal por vía interpretativa en el acto jurisdiccional de aplicación de la Ley penal.

Como declara la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2002 (ARP 2003, 19) de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Barcelona,…:

los principios de subsidiariedad y última ratio, tan invocados en la práctica forense, no concurren en el momento de interpretar las normas penales como mecanismos de derogación de normas. Los citados principios, por el contrario, y en cuanto informadores del Derecho Penal, deben estar presentes en la mente del legislador
.
Tales principios son mencionados expresamente en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 10/1995.

No obstante, a nuestro juicio, ello no puede impedir que los Tribunales se hallen obligados, cuando procedan a aplicar el nuevo tipo penal, como cualquier otro tipo, a hacerlo interpretándolo con arreglo a los principios constitucionales y de legalidad ordinaria vigentes en el ámbito del Derecho Penal y en especial teniendo en consideración los principios de “última ratio”, intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad”.

Elementos del delito

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), de 15 de enero de 2001 (JUR 2001\98535) describe los elementos del tipo:

“El delito de usurpación de inmuebles, introducido en el nuevo Código Penal, en su modalidad no violenta del número 2 del articulo 245, para dar cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios en contra de la voluntad de sus propietarios o poseedores, requiere para su comisión los siguientes elementos:

  1. La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
  2. Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.
  3. Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, que en tal caso deberá ser expresa.
  4. Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio”[2].

1.2. Bien jurídico protegido

Ha de tratarse de una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo de su titular. El ocupante accede a la vivienda con intención de residir en ella u ocuparla de modo permanente[3].
En este sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, destacando la Sentencia de la de Madrid (Sección 16ª), de 6 de marzo de 2009 (JUR 2009\236373):

Pues bien, el apartado 2 del artículo 245 del Código Penal tipifica como delito de usurpación la conducta del que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular. La ubicación de este artículo en el Título XIII del Código, dentro de los “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, nos permite sostener que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la posesión que deriva del derecho de propiedad.
Ello quiere decir que cualquier otra posesión, como por ejemplo la vinculada a cualquier otro derecho sobre la cosa que no sea el de dominio o la que no esté vinculada a ningún derecho, no puede tener protección penal por su carácter excepcional.
Estas posesiones, si se ven perturbadas, tendrán que recurrir a los medios que regula la jurisdicción civil. Consecuencia de lo anterior es que sólo puede ser sujeto pasivo del delito el propietario del inmueble, vivienda ó edificio que tiene afectada la posesión de estos bienes por una acción de ocupación o permanencia[4].

Y el Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), de 11 de julio de 2006 (JUR 2006\245846):

(…)no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal, dado que la intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad y última «ratio» sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación, en base a lo cual, ha de concluirse que no es cualquier ocupación la que está contemplada en la citada norma, sino sólo aquella que realmente signifique un riesgo grave a la posesión, que es lo que le da sentido y significación de típica a la conducta de ocupar o mantenerse en un inmueble, vivienda o edificio ajenos, de modo que no cabe hablar de delito cuando el que invade la propiedad de otro carece de animus, entendido como intención o voluntad de exclusividad en la detentación del inmueble, ideológicamente imprescindible a fin de consolidar una ocupación o un mantenimiento de la detentación auténticamente perturbador de la legítima posesión a cuya protección tiende la figura penal, por lo que no procede incardinar la actuación en el campo criminal cuando se trata de detentaciones esporádicas o de objetos aparentemente abandonados, cuando no consta el conocimiento de la oposición expresa del titular o, en resumen, cuando no se evidencia el potencial peligro grave para la posesión que el ataque comporta, en concordancia con el mayor reproche social que marca la línea que separa el ilícito civil y el penal, entre otras Sentencia Audiencia Provincial Segovia, de 29 octubre de 1998, Sentencia Audiencia Provincial Barcelona (Sección 8ª), de 7 junio 2001, que cita la de A.P. de Madrid (Sec. 16ª) de 10-02-99, que señala que “sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas en dicho precepto penal, aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de inmueble, de vivienda o edificio ajeno, consistentes en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que significan un riesgo a la posesión que sea clara y socialmente manifiesta” y la de Barcelona (Sec. 7ª) de 30-06-98 que señala que “la intervención penal está reservada para aquellos casos que tienen una mayor significación por su gravedad”, requisitos que no concurren en el supuesto de autos, en el que existe discrepancia sobre la titularidad de los inmuebles y en el que el imputado viene poseyendo los mismos desde hace al menos veinte años.

1.3. Distinción de figuras afines

El delito de usurpación u ocupación de inmuebles, tipificado en el Capítulo V del Título XIII (“Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico”) debe distinguirse de los de allanamiento de morada o de domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público, tipificados en Capítulo II del Título X (“Delitos contra la Intimidad, el Derecho a la propia imagen y la Inviolabilidad del domicilio”), en los artículos 202 a 204 del Código Penal[5].
En la usurpación a diferencia del allanamiento, el inmueble no constituye morada[6] ni domicilio de la persona jurídica.
El bien jurídico protegido en la usurpación integra la esfera patrimonial; en el allanamiento, la protección de la inviolabilidad del domicilio pertenece al ámbito personal[7].

[1]Vid. ROCA AGAPITO, Luis.
La evolución legal del Derecho Penal español en los últimos cuatro años.
Repertorio de Jurisprudencia num. 33/2000 parte Estudio. Editorial Aranzadi. BIB 2000\1587. Destaca que la Proposición 122/000133 del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida (presentada el día 4 de febrero de 1998) está publicada en el BOCG,
Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 152-1, 13 de febrero de 1998. La Proposición 122/000135 del Grupo Mixto (presentada al día siguiente) está publicada en el BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 154-1, 13 de febrero de 1998. Ambas fueron rechazadas el día 29 de septiembre de 1998.

[2] La Sentencia sigue diciendo:

Todos los anteriores elementos concurren en el caso presente: los acusados se introdujeron en una vivienda propiedad de la Empresa Municipal de la Vivienda que estaba pendiente de que la habitara la persona a la que había sido adjudicada; carecían de cualquier título jurídico que amparara la ocupación de esa vivienda; y conocieron a través de los inspectores municipales que les visitaron la oposición de la titular de la vivienda a permitir el uso que estaban haciendo de ella, o, en cualquier caso, se mantuvieron en el interior de la vivienda cuando conocieron a través de la causa penal abierta la voluntad de la Empresa Municipal de la Vivienda de impedir su ocupación, hasta el punto de declarar en el juicio oral que en ese momento seguían habitándola.
[3]Cfr. AAP Cádiz (Sección 3ª), de 23 de febrero de 2007 (JUR 2007\254172).

SSAAPP Sevilla, Sección 1ª, de 30 de octubre de 2003 (JUR 2003\265346) y Madrid, Sección 23ª de 20 de junio de 2003 (JUR 2003\248095):
“ (…) A falta de sentencia alguna de la Sala 2 del Tribunal Supremo referida a este nuevo tipo delictivo introducido por el art. 245.2 del Código Penal de 1995, diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los distintos puntos :

  1. No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino sólo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular (SSAAPP Cádiz, Sec. 8ª 6/10/2000;
    Las Palmas, Sec. 1ª, 13/10/2000). Conforme a ello, la ocupación punible sólo sería aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SSAAPP Burgos, Sec 1ª, 17/1/2000; Córdoba, Sec 1.ª, 9/10/2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada (Córdoba, S. cit.)
  2. Conforme a este criterio no serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas (Las Palmas, S.cit.) ni aquéllas en las que no exista una posesión “socialmente manifiesta” (Las Palmas, S. cit.).
    El mismo espíritu se deja ver en las SAP, Sec. 5ª de 9/10/2000.
  3. Del mismo modo tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir (SAP Málaga, Sec. 2ª, 9/10/2000, en las que se citan, en el mismo sentido las SSAAPP Palma de Mallorca 29/10/97; Zaragoza de 13/7/98, 28/10/98 y 12/6/99, Gerona, 3/5/99 y Segovia 29/10/98, sino que sería necesaria la permanencia en la habitabilidad jurídica de la finca y un requerimiento para que cese (S. Zaragoza, 16/6/2000).
    En el mismo sentido, la SAP Granada, Sec. 1ª de 29/5/2000 entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasione una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular. En contra, entendiendo incluidas también ocupaciones ocasionales, SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 6/6/2000). (Sent. 458/2001 de 6 de septiembre)”.
[4]Cfr. también SAP Cádiz (Sección 3ª), de 21 de noviembre de 2003 (JUR 2004\19656).

[5]Artículo 202 CP:

1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

[6]SAP Madrid (Sección 5ª), de 15 de enero de 2001 (JUR 2001\98535):

Por otro lado, resulta irrelevante que en el momento de la ocupación estuviera la vivienda sin puertas, ventanas, sanitarios ni suministros, como declara la sentencia apelada.
Aparte de explicar tal situación de la vivienda el inspector que compareció al juicio oral como testigo al decir que “una vivienda vacía suelen destrozarla por la noche”, la protección penal que se dispensa en este artículo no se refiere solamente a las viviendas en condiciones de habitabilidad, puesto que se refiere junto a las viviendas a los “inmuebles o edificios”, extendiendo así el objeto sobre el que recae la acción delictiva a cualquier espacio edificado con independencia del uso para el que estuviera construido.
Y tampoco cabe inferir de esa situación de la vivienda un abandono o dejación de las facultades de su propietaria, máxime cuando posteriormente se interesaron los inspectores de la EMV por la ocupación realizada por los acusados, quienes con su conducta seguramente han impedido la adjudicación de esa vivienda a otra familia necesitada, obviando así los criterios de selección establecidos para proteger a los más desfavorecidos.
[7]SAP Madrid (Sección 17ª), de 12 de marzo de 2007 (ARP 2007\295):

Debe tenerse en cuenta que estas dos posibilidades delictivas de la usurpación no violenta ni intimidatoria se hallan definidas de la misma forma que las modalidades del delito de allanamiento de morada tipificadas en el art. 202 del CP/1995, art. 490 del CP texto refundido de 1973, siendo interpretada por la doctrina mayoritaria y por el Tribunal Supremo esta segunda modalidad de mantenimiento en la posesión (en el allanamiento de morada) como la que exige que el sujeto se encuentre ya dentro del inmueble por haberse introducido de manera consentida por el morador, ya sea de forma expresa o tácita, lo que supondría la revocación de la invitación o permiso anterior de entrada (STS 278/1979, de 8 de marzo [RJ 1979, 1080]) si decidiera mantenerse en dicho lugar contra la voluntad del dueño.
De lo que se desprende que la segunda modalidad requiere como uno de los elementos imprescindibles la existencia de una previa entrada expresa o tácitamente consentida por parte del titular del derecho, y una acción añadida consistente en mantenerse en el inmueble, vivienda o edificio ajeno, contra la voluntad del dueño que inicialmente permitió o consintió su acceso.


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